Inhaltsübersicht I. Schlichtung II. Mediation I. Schlichtung Der konkrete Inhalt einzelner Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis – etwa hinsichtlich der Lohnhöhe oder der Arbeitszeitdauer und -lage – wird in Deutschland oftmals nicht individualvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, sondern ist vielfach das Ergebnis kollektiver Verhandlung der Betriebs- oder Tarifpartner. Die kollektive Verhandlung von Arbeitsbedingungen führt wegen der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten häufig zu Regelungsstreitigkeiten, für die das Recht Verfahren zur Konfliktlösung bereithalten muss. Von den Regelungsstreitigkeiten sind Rechtsstreitigkeiten zu unterscheiden, deren Beilegung der Rechtsprechung überantwortet ist, in arbeitsrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich der Arbeitsgerichtsbarkeit. Entsprechendes gilt für schiedsgerichtliche Verfahren (vgl. insb. §§ 4, 101 bis 110 ArbGG). In der Praxis wird allerdings terminologisch nicht immer präzise zwischen dem Schieds- und dem Schlichtungsverfahren unterschieden. Eine in einem weiten Sinne verstandene Schlichtung bei Regelungsstreitigkeiten erfolgt nach der Konzeption des Gesetzes unterschiedlich – und zwar abhängig von den Verhandlungspartnern: Auf betrieblicher Ebene, d.h. bei Regelungsstreitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, findet eine Zwangsschlichtung vor der Einigungsstelle statt. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung der Betriebspartner. Das ist bei Regelungsstreitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien bei Verhandlungen über einen Tarifvertrag grundsätzlich anders. Das Schlichtungsverfahren ist hier nur eine Art Hilfeleistung und dient entsprechend des ultima ratio Grundsatzes der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitskämpfen. Dabei steht es den Tarifvertragsparteien frei, das Schlichtungsverfahren selbst näher auszugestalten (vereinbarte Schlichtung) oder auf gesetzlich geregelte Formen der Schlichtung zurückzugreifen (staatliche Schlichtung). Zum sog. Dritten Weg der Kirchen vgl. nur Richardi (Richardi,  2003, S. 208 f.); zur bindenden Festsetzung von Arbeitsbedingungen durch den Heimarbeitsausschuss vgl. §§ 18, 19 HAG; zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und Auszubildenden aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis vgl. § 111 Abs. 2 ArbGG. 1. (Zwangs-)Schlichtung auf betrieblicher Ebene: Einigungsstellenverfahren Weil auf betrieblicher Ebene der Arbeitskampf zur Durchsetzung eigener Interessen nicht zur Verfügung steht (vgl. § 74 Abs. 2 BetrVG), es dem Betriebsrat also an der erforderlichen Verhandlungsmacht mangelt, sieht das Gesetz bei Regelungsstreitigkeiten eine Zwangsschlichtung vor. Zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat ist bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Durch Betriebsvereinbarung kann eine ständige Einigungsstelle (§ 76 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) eingerichtet werden; ein Tarifvertrag kann vorsehen, dass an die Stelle der Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt (§ 76 Abs. 8 BetrVG). Die Kosten der Einigungsstelle trägt der Arbeitgeber (§ 76a BetrVG; zur Höhe der Kosten vgl. das Rechenbeispiel von Sieg,  2004, S. 1329 [1342 f.], der für ein zweitägiges Einigungsstellenverfahren rund 19.000 Euro veranschlagt). Beim Einigungsstellenverfahren ist zwischen dem sog. erzwingbaren Einigungsstellenverfahren und dem freiwilligen Einigungsstellenverfahren zu unterscheiden: Soweit das Gesetz bestimmt, dass der Spruch der Einigungsstelle die Einigung der Betriebspartner ersetzt (vgl. insbes. § 37 Abs. 6 und 7 [auch i. V. mit § 65 Abs. 1]; § 38 Abs. 2; § 39 Abs. 1 [auch i. V. mit § 69]; § 47 Abs. 6 [auch i. V. mit § 55 Abs. 4]; § 72 Abs. 6 [auch i. V. mit § 73a Abs. 4]; § 85 Abs. 2; § 87 Abs. 2; § 91; § 94 Abs. 1 und 2; § 95 Abs. 1 und 2; § 97 Abs. 2; § 98 Abs. 4 und 6; § 102 Abs. 6; § 109; § 112 Abs. 4; § 116 Abs. 3 Nr. 2, 4, 8 BetrVG; § 9 Abs. 3 ASiG), kann eine Seite für die andere verbindlich die Einigungsstelle anrufen. Zum Teil ist in diesen Fällen auch einschränkend vorgesehen, dass nur der Arbeitgeber (so etwa in § 37 Abs. 6 und 7 BetrVG) oder nur der Betriebsrat (so in § 85 Abs. 2 BetrVG) die Einigungsstelle anrufen können. Im Übrigen können die Betriebspartner bloß einverständlich (freiwillig) ein Einigungsstellenverfahren initiieren (vgl. aber auch § 112 Abs. 2 und 3 BetrVG). Im freiwilligen Verfahren ersetzt der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, soweit beide Seiten sich im Voraus dem Spruch unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben (§ 76 Abs. 6 Satz 2 BetrVG). Die Einigungsstelle besteht aus einer gleichen Anzahl an Beisitzern, die jeweils von Arbeitgeber und Betriebsrat zu bestellen sind, und einem unparteiischen Vorsitzenden. Auch Betriebsratsmitglieder oder der Arbeitgeber selbst können Beisitzer sein. Die Anzahl der Beisitzer ist im Gesetz nicht bestimmt. Sie wird von den Parteien vereinbart. Häufig werden für jede Seite zwei Beisitzer benannt. Maßgeblich für die Anzahl der Beisitzer ist die Schwierigkeit des zu regelnden Gegenstands sowie dessen Bedeutung für und die Größe des Betriebs (zur Besetzung der Einigungsstelle vgl. § 76 Abs. 2 BetrVG). Können sich die Betriebspartner nicht auf die Person des Vorsitzenden oder die Zahl der Beisitzer einigen, entscheidet das Arbeitsgericht. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen (§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG). Dabei hat sich der Vorsitzende in einer ersten Beschlussfassung seiner Stimme zu enthalten. Kommt keine Stimmenmehrheit zustande, so nimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil (§ 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG). Der Beschluss ist schriftlich niederzulegen. Er ist vom Vorsitzenden zu unterschreiben sowie dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat zuzuleiten. Eine Begründung des Beschlusses ist zweckmäßig, aber nicht erforderlich. Entsprechendes gilt für eine Rechtsmittelbelehrung. Nähere Regelungen über das Verfahren vor der Einigungsstelle enthält das Gesetz nicht. Es müssen allerdings die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit beachtet werden (u.a. rechtliches Gehör, Parteiöffentlichkeit usw.). Durch Betriebsvereinbarung können weitere Verfahrensregelungen getroffen werden (§ 76 Abs. 4 BetrVG). Der Beschluss der Einigungsstelle unterliegt hinsichtlich seiner formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Kontrolle. Ermessensüberschreitungen der Einigungsstelle können jedoch nur binnen einer Ausschlussfrist von zwei Wochen beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden (§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG). 2. Schlichtung bei Tarifverhandlungen Die Schlichtung bei Tarifverhandlungen dient dazu, Arbeitskämpfe zu vermeiden oder jedenfalls beizulegen. Der Schlichtungsspruch ersetzt – anders als auf betrieblicher Ebene – grundsätzlich nicht die Einigung der Tarifvertragsparteien, sondern ist bloße Vertragshilfe. Die Tarifvertragsparteien können sich aber schon vorab freiwillig dem Schlichtungsspruch unterwerfen oder in gesonderten Schlichtungsvereinbarungen die Verbindlichkeit des Schlichtungsspruches unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen. In diesen Fällen wirkt der Schlichtungsspruch wie ein Tarifvertrag, soweit er den Anforderungen, die an einen Tarifvertrag zu stellen sind (insb. Schriftform), genügt. Entsprechendes gilt, soweit die Tarifvertragsparteien den Schlichtungsspruch annehmen. Das Verfahren der Schlichtung kann –  wie in der Praxis üblich – von den Tarifvertragsparteien selbst durch Schlichtungsvereinbarung ausgestaltet werden (vgl. die Mustervereinbarung zwischen BDA, / und DGB, , RdA 1954, S. 383 f.). Eine solche Vereinbarung ist rechtlich als Tarifvertrag i. S. des § 1 Abs. 1 TVG zu qualifizieren, bedarf daher der Schriftform (§ 1 Abs. 2 TVG) und geht dem staatlichen Schlichtungsrecht vor. Das staatliche Schlichtungsrecht ist im Kontrollratsgesetz Nr. 35 betreffend Ausgleichs- und Schiedsverfahren vom 20.8.1946 normiert. Einzelne Bundesländer haben dazu Durchführungsverordnungen bzw. Verwaltungsvorschriften erlassen. Abweichend davon gilt in Baden das Landesgesetz über das Schlichtungswesen bei Arbeitsstreitigkeiten vom 19.10.1949. Dessen § 12 Abs. 1 und § 18 sind jedoch verfassungsrechtlich höchst bedenklich, da es danach unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Zwangsschlichtung kommen kann. Regelmäßig ist für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens erforderlich, dass Tarifverhandlungen gescheitert sind. Im Hinblick auf die Friedenspflicht darf sich ein Schlichtungsverfahren auch grundsätzlich nicht auf tariflich (noch) geregelte Fragen beziehen, umgekehrt können nur tariflich regelbare Fragen Gegenstand eines Schlichtungsverfahrens sein. Der Schlichtungsausschuss ist meist paritätisch besetzt und hat einen unabhängigen Vorsitzenden. Ob und wann die Tarifvertragsparteien überhaupt an Schlichtungsverfahren teilnehmen müssen, ist in den einzelnen Schlichtungsvereinbarungen unterschiedlich geregelt. Meist sind sie frei. Manche Vereinbarungen sehen allerdings vor, dass eine Partei für die andere verbindlich ein Schlichtungsverfahren einleiten kann. Ein zumindest mittelbarer Zwang ergibt sich ferner aus dem ultima ratio Grundsatz, nach dem Arbeitskämpfe (rechtmäßig) erst dann begonnen werden dürfen, wenn alle Verständigungsmöglichkeiten erschöpft sind. Dazu rechnet das BAG insbesondere das Schlichtungsverfahren (grundlegend Großer Senat des BAG vom 21.4.1971 – GS 1/68 – AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Auch kann aus einer tariflichen Schlichtungsvereinbarung eine (weiterreichende) Friedenspflicht folgen, nach der ein Arbeitskampf erst nach dem vereinbarten Schlichtungsverfahren und zusätzlich etwa nach bestimmten Fristen oder nach neuerlich gescheiterten Tarifverhandlungen begonnen werden darf. Die kampfwilligen Tarifvertragsparteien sind dann zunächst auf diesen Weg verwiesen. II. Mediation Die Entscheidung von Streit ist ureigene Aufgabe der Rechtsprechung. Dass sie diese Aufgabe schlecht erfüllt hat, lässt sich nicht behaupten. Gleichwohl birgt ein gerichtliches Verfahren unvermeidbar Nachteile und Risiken für die Parteien – genannt sei eine (schon durch den möglichen Instanzenzug angelegte) lange Verfahrensdauer und das Kostenrisiko. Vor allem aber ist ein Rechtsstreit dem ohnehin schon schlechten Verhältnis der Parteien zueinander regelmäßig weiter abträglich. Denn: Endet das gerichtliche Verfahren durch Urteil oder Beschluss, so ist eine Partei die Unterlegene, sie wird zur „ Unrechtspartei “ , während die andere obsiegt und damit „ Recht bekommt “ . Dieses Stigma belastet ein späteres Zusammenwirken zusätzlich. Eben deshalb hat der Richter in jeder Lage des Verfahrens auf einen Vergleich, also eine gütliche Einigung der Parteien hinzuwirken (vgl. etwa § 278 Abs. 1 ZPO; § 57 Abs. 2 ArbGG). Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren ist sogar eigens eine Güteverhandlung der Kammerverhandlung vorgeschaltet (§ 54 ArbGG; vgl. auch § 278 Abs. 2 bis 5 ZPO für den Zivilprozess). Das gegenseitige Nachgeben im Rahmen eines Vergleiches (vgl. § 779 Abs. 1 BGB) soll es den Parteien ermöglichen, sich auch nach dem Verfahren „ in die Augen schauen zu können “ . Mediation als eine der drei Säulen alternativer Streitbeilegung ( „ Alternative Dispute Resolution “ ) sucht diesen Einigungsprozess der Parteien zwar unter Einschaltung eines Vermittlers, dem sog. Mediator, aber eben ohne die Einbindung in ein formalisiertes gerichtliches Verfahren zu einem Ergebnis zu führen. Sie steht damit zwischen den beiden weiteren Säulen der „ Alternative Dispute Resolution “ , nämlich der Schiedsgerichtsbarkeit ( „ Arbitration “ – vgl. §§ 4, 101 bis 110 ArbGG; §§ 1025 ff. ZPO) und der Verhandlung ( „ Negotiation “ ), ist diesen aber grundsätzlich überlegen: Das schiedsgerichtliche Verfahren birgt letztlich dieselben Nachteile für die Parteien, wie ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten auch; die Verhandlung den Parteien andererseits selbst zu überlassen, ist zwar ein hehres Ziel, scheitert aber regelmäßig am Unvermögen der Parteien, eine Konfliktsituation ohne die Hilfe Dritter zu bewältigen. Zu Recht fokussiert sich mithin das Interesse von Wissenschaft und Praxis auf die Mediation als Mittelweg: Ein von den Parteien unabhängiger Dritter soll die Verhandlungen der Parteien professionell und ertragreich lenken ( „ WinWin Negotiation “ ), ohne jedoch mit eigener Entscheidungskompetenz ausgestattet zu sein. Dabei sind die Parteien auch nicht wie in einem gerichtlichen Verfahren an strenge Verfahrensregeln gebunden. Insbesondere müssen sie sich nicht „ rechtzeitig und vollständig erklären “ (vgl. aber § 282 ZPO für den Zivilprozess) und dabei – schon wegen der Gefahr sonst mit ihrem Vortrag präkludiert zu sein (vgl. etwa § 296 ZPO) – ihr ganzes Pulver verschießen. Sie können es im Interesse einer gütlichen Einigung bei vorsichtigen Andeutungen bewenden lassen. Denn im Unterschied zum gerichtlichen Verfahren muss bei der Mediation der Konfliktstoff (der Streitgegenstand) gerade nicht umfassend aufbereitet und rechtlich gewürdigt werden. Das erleichtert es, eine für die Parteien angemessenere, da zukunftsorientierte Lösung zu finden. Ob Mediation im Bereich des Arbeitsrechts Zukunft hat, bleibt trotz aller propagierter Vorteile abzuwarten. Ein Mediationsverfahren setzt zunächst die Bereitschaft der Parteien voraus. Hinderlich werden zudem kurze Klagefristen (vgl. etwa § 4 KSchG) und tarifliche Ausschlussfristen sein. Diese Schwierigkeiten wiegen umso schwerer, als ohnehin im Urteilsverfahren eine Güteverhandlung zwingend vorgeschrieben ist, die gerade der einvernehmlichen Streitbeilegung dient. Nennenswerte Erfolge wird die Mediation im Arbeitsrecht deshalb wohl nur dann verzeichnen können, wenn der Gesetzgeber nachhilft. Und Letzteres ist nicht ganz unwahrscheinlich, denn auch der Staat hat ein Interesse an Mediation: Sie befördert die vielfach eingeforderte Entlastung der Justiz und hilft damit zugleich Kosten sparen (vgl. auch § 15a EGZPO und § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Literatur: Albrecht, B. : Mediation im Arbeitsrecht, Diss., Frankfurt am Main et al. 2001 Arnold, J. : Die Badische Landesschlichtungsordnung, in: Recht der Arbeit, Jg. 49, H. 6/1996, S. 356 – 365 Breidenbach, S. : Mediation. Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Habil., Köln 1995 Haft, F. : Mediation – ein Weg zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung in Europa, in: Festschrift für Alfred Söllner, hrsg. v. Köbler, G. et al., München 2000, S. 391 – 405 Haft, F. : Verhandlung und Mediation. Die Alternative zum Rechtsstreit, 2. A., München 2000 Kramer, B. : Mediation als Alternative zur Einigungsstelle im Arbeitsrecht?, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), Jg. 22, H. 3/2005, S. 135 – 140 Lembke, M. : Staatliche Schlichtung in Arbeitsstreitigkeiten nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 35, in: Recht der Arbeit, Jg. 53, H. 4/2000, S. 223 – 235 Lembke, M. : Mediation im Arbeitsrecht, Heidelberg 2001 Löwisch, M./Rumler, M. T. : Schlichtung, SD 170.11, in: AR-Blattei, hrsg. v. Dieterich, T., Heidelberg 1997 Ponscheb, R./Mauder, S./von Thun, F. : Besser schlichten statt richten: Mediation im Betrieb, in: NZA, Jg. 21, Sonderbeilage 1/2004, S. 12 – 19 Prütting, H. : Streitschlichtung und Mediation im Arbeitsrecht, in: Festschrift für Peter Hanau, hrsg. v. Isenhardt, U./Preis, U., Köln 1999, S. 743 – 753 Pünnel, L./Isenhardt, U. : Die Einigungsstelle des BetrVG 1972, 4. A., Neuwied et al. 1997 Richardi, R. : Arbeitsrecht in der Kirche, 4. A., München 2004 Sieg, R. : Interne Schlichtung zur Vermeidung von Arbeitsgericht und Einigungsstelle, in: 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, hrsg. v. Oetker, H./Preis, U./Rieble, V., München 2004, S. 1329 – 1363 Stickelbrock, B. : Gütliche Streitbeilegung, in: JZ, Jg. 57, H. 13/2002, S. 633 – 643 Weber, U./Ehrich, C. : Einigungsstelle. Eine systematische Darstellung zur Lösung betriebsverfassungsrechtlicher Konflikte, München 1999 Wesel, U. : Streitschlichtung im Schatten des Leviathan, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Jg. 55, H. 6/2002, S. 415 – 416