Inhaltsübersicht
I. Standort
des Handelsrechts
II. Begriff
sowie Sinn und Zweck des Handelsrechts
III. Rechtsquellen
des Handelsrechts
IV. Das
HGB im Überblick
V. Standort
und Begriff des Gesellschaftsrechts
VI. Rechtsquellen
des Gesellschaftsrechts
VII. Numerus
clausus der Rechtsformen, Rechtsformzwang und Gestaltungsfreiheit
VIII. Allgemeine
Regeln des Gesellschaftsrechts
IX. Überblick
über die wichtigsten Gesellschaftsformen
I. Standort des
Handelsrechts
Das Handelsrecht ist Teil des Privatrechts. Sein zentraler
Regelungsgegenstand ist der Rechtsverkehr der Kaufleute untereinander und mit
nicht kaufmännischen Dritten. Allerdings enthält das Handelsrecht auch
zahlreiche öffentlich-rechtliche Normen, so z.B. die Regelungen über die
Einrichtung und Führung des Handelsregisters, §§ 7 ff. HGB (vgl. Brüggemann,
Dieter in: Staub,
Hermann 1983, Einleitung Rdnr. 14). Diese öffentlich-rechtlichen
Normen geben jedoch nur rechtliche Rahmenbedingungen für die private Tätigkeit
der Kaufleute vor.
Abzugrenzen ist das Handelsrecht einerseits von dem –
ebenfalls zum Privatrecht zählenden – Gesellschaftsrecht (dazu unten V.) und
andererseits vom überwiegend öffentlich-rechtlich geprägten Wirtschaftsrecht
(Brüggemann, Dieter in: Staub,
Hermann 1983, Einleitung Rdnr. 2 ff.), das der Ordnung und Lenkung
des Wirtschaftsgeschehens sowie der Gefahrenabwehr dient. Zum Wirtschaftsrecht
zählen beispielsweise das allgemeine (Gewerbeordnung) und besondere
Gewerberecht (z.B. Handwerksordnung, Kreditwesengesetz, Versicherungsaufsichtsgesetz,
Bundesimmissionsschutzgesetz), das Kartell- und Vergaberecht (GWB), das
materielle Preis- und das Subventionsrecht, usw.
II. Begriff sowie Sinn
und Zweck des Handelsrechts
Das Handelsrecht ist das Sonderprivatrecht der Kaufleute (Schmidt,
Karsten 1999, S. 3 ff.). Es modifiziert und ergänzt das allgemeine,
insbesondere im Bürgerlichen Gesetzbuch niedergelegte Privatrecht im Blick auf
die Bedürfnisse des kaufmännischen Rechtsverkehrs. Dieser verlangt in
verstärktem Maße nach Leichtigkeit, Schnelligkeit, Flexibilität,
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie Transparenz. Diesen Bedürfnissen
trägt das Gesetz zum einen dadurch Rechnung, dass bestimmte Vorschriften des
bürgerlichen Rechts, die dem Schutz von Privaten dienen, für Kaufleute nicht
oder nur eingeschränkt gelten, sofern das betreffende Rechtsgeschäft zum
Betrieb ihres Handelsgewerbes gehört (vgl. z.B. § 766 BGB vs. § 350 i.V.m. §§
343, 344 HGB). Derlei Vorschriften vergrößern den Spielraum für privatautonome
Rechtsgestaltung. Sie setzen allerdings auch voraus, dass Kaufleute besser als
Nicht-Kaufleute in der Lage sind, ihre eigenen Interessen zu wahren. Zum
anderen trägt das Gesetz den Bedürfnissen des kaufmännischen Rechtsverkehrs
dadurch Rechnung, dass es Kaufleuten Obliegenheiten auferlegt, die sie bei
Meidung von Rechtsnachteilen zu einer beschleunigten Reaktion und Disposition
anhalten (z.B. § 377 HGB). Zudem treffen Kaufleute zahlreiche zusätzliche
Pflichten (z.B. §§ 238 ff. HGB).
III. Rechtsquellen des
Handelsrechts
Die bedeutendste Rechtsquelle des Handelsrechts ist das
Handelsgesetzbuch (HGB). Daneben gibt es eine Vielzahl von Nebengesetzen (z.B.
das Wechsel- und Scheckgesetz oder das Versicherungsvertragsgesetz). Zudem
richten sich zahlreiche Normen des bürgerlichen Rechts an Unternehmer (z.B. §§
310, 312 ff., 474 ff., 481 ff., 491 ff., 499 ff. BGB), wobei der in § 14 BGB
definierte Begriff des Unternehmers weiter ist als derjenige des Kaufmanns (§§
1 ff. HGB) und insbesondere auch Freiberufler umfasst. Jeder Kaufmann i.S.d.
HGB ist daher zugleich Unternehmer i.S.d. BGB. Zu beachten sind überdies das
Gewohnheitsrecht, wozu insb. die Grundsätze des sog. kaufmännischen
Bestätigungsschreibens (KBS) gehören, sowie Handelsbräuche (§ 346 HGB), denen
vor allem bei der Auslegung von nationalen (z.B. „ Barzahlung “ , „ Lieferung
vorbehalten “ ) und internationalen Handelsklauseln (sog. Incoterms, dazu Baumbach,
Adolf/Hopt, Klaus 2003, § 346) Bedeutung zukommt (Schmidt,
Karsten 1999, S. 23 f.). Besonders wichtig sind ferner Allgemeine
Geschäftsbedingungen (AGB), wobei die §§ 305 ff. BGB zu Gunsten von
Unternehmern nur eingeschränkte (§ 310 Abs. 1 BGB), bei Verbraucherverträgen
dagegen zu ihren Lasten erweiterte Anwendung (§ 310 Abs. 3 BGB) finden. In
manchen Branchen sind die AGB einheitlich gefasst (z.B. die AGB-Banken bzw.
-Sparkassen).
Schließlich macht der Handelsverkehr keinen Halt an
nationalen Grenzen. Das Handelsrecht war daher stets besonders um eine
Rechtsangleichung bemüht, und zwar nicht nur im Rahmen der Europäischen
Gemeinschaft (EG), sondern auch auf internationaler Ebene (z.B. durch die
United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Hierdurch
haben internationale Abkommen (z.B. auf dem Gebiet des Transportrechts) als
Quelle handelsrechtlicher Normen erhebliche Bedeutung erlangt. Besonders
bedeutsam ist das UN-Abkommen über den internationalen Warenkauf vom 11.04.1980
(CISG), das in Deutschland seit dem 01.01.1991 in Kraft ist und ein Sonderrecht
für den Warenkauf zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen
Vertragsstaaten haben, schafft.
IV. Das HGB im Überblick
Angesichts dieser vielfältigen Rechtsquellen ist eine
zusammenfassende Darstellung des gesamten Handelsrechts hier nicht möglich.
Genügen muss vielmehr ein kursorischer Überblick über das erste (u. IV.1.),
zweite (u. IX.1.b. bis d.) und vierte Buch des HGB (IV.2.). Das dritte Buch (§§
238 – 339) über die Buchführung und Rechnungslegung wird im Rahmen der
Rechnungslegungsgrundsätze behandelt. Und das fünfte Buch (Seehandel, §§
476 – 905) bleibt als Spezialmaterie ganz aus der Darstellung ausgeklammert.
1. Erstes Buch (§§ 1 – 104 HGB)
Das erste Buch regelt zunächst in den §§ 1 – 7, wer Kaufmann im
Sinne des HGB ist. Davon hängt ab, ob die Normen des HGB überhaupt anwendbar
sind; denn das setzt die Kaufmannseigenschaft mindestens eines der Beteiligten
voraus. Heute gibt es nur noch zwei Arten von Kaufleuten, nämlich kraft
Betriebs eines Handelsgewerbes (§ 1 HGB) und kraft Eintragung in das
Handelsregister (§§ 2, 3, 5, 6). Handelsgewerbe ist dabei jeder Gewerbebetrieb,
es sei denn (widerlegbare Vermutung), dass das Unternehmen nach Art oder Umfang
einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert
(§ 1 Abs. 2 HGB). Ist ein Gewerbebetrieb nicht von dieser Art oder von diesem
Umfang, kann die Firma des Unternehmens gleichwohl in das Handelsregister
eingetragen und hierdurch die Kaufmannseigenschaft erworben werden (§ 2 HGB).
Voraussetzung ist jedoch stets das Betreiben eines Gewerbes, wozu aus
historischen, heute nicht mehr gerechtfertigten Gründen freiberufliche
Tätigkeiten (wie etwa von Ärzten, Anwälten und Architekten) nicht gehören (Baumbach,
Adolf/Hopt, Klaus 2003, § 1 Rdnr. 12, 19 f.). Nur bei Formkaufleuten
kommt es gemäß § 6 Abs. 2 HGB nicht auf den Gegenstand des Unternehmens an.
Es folgen Regelungen zum Handelsregister (§§ 8 – 16), welches
als öffentliches Register bei einem Amtsgericht geführt wird und aus welchem
der Handelsverkehr schnell und zuverlässig Informationen zu wichtigen
Rechtstatsachen des Handels- und Gesellschaftsrechts entnehmen kann. Als
öffentliches Register genießt das Handelsregister öffentlichen Glauben
hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der in ihm enthaltenen
Eintragungen (Krafka, Alexander in: Schmidt,
Karsten 2005, § 8 Rdnr. 3 ff.), was u.a. durch die auch praktisch
wichtige Vorschrift des § 15 HGB gewährleistet wird.
Daran schließen sich in den §§ 17 ff. Regelungen zum
Firmenrecht an. Die Firma ist der Name des Kaufmanns, unter dem er seine
Geschäfte betreibt (§ 17 Abs. 1 HGB).
Die §§ 48 – 104 behandeln das Recht der kaufmännischen
Hilfspersonen, wobei zwischen den unselbstständigen (insb. Prokurist und
Handlungsbevollmächtigter) und den selbstständigen Hilfspersonen
(Handelsvertreter und Handelsmakler) differenziert wird. Andere selbstständige
Hilfspersonen wie insb. der Vertragshändler und Franchisenehmer sind nicht
besonders gesetzlich geregelt. Das Kommissionsgeschäft ist in den §§ 383 ff.
HGB normiert.
2. Viertes Buch (§§ 343 – 460 HGB)
Das vierte Buch enthält Regelungen zu den Handelsgeschäften.
Das sind alle Geschäfte, die zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kaufmanns
gehören (§ 343 f. HGB). Im ersten Abschnitt finden sich allgemeine, für alle
Handelsgeschäfte geltende Regelungen, welche insbesondere die Normen des BGB
entsprechend den Bedürfnissen des Handelsverkehrs modifizieren (s. dazu bereits
oben bei II., weitere Beispiele: erhöhter Sorgfaltsmaßstab, § 347; keine
Einrede der Vorausklage, § 349; höhere Zinsen, § 352).
Die Abschnitte 2 bis 7 regeln einzelne Handelsgeschäfte,
nämlich den Handelskauf (§§ 373 – 382) sowie das Kommissions- (§§ 383 – 406),
Fracht- (§§ 407 – 452d), Speditions- (§§ 453 – 466) und Lagergeschäft (§§
467 – 475h). Gesetzlich nicht normiert sind moderne, dem historischen Gesetzgeber
des 19. Jahrhunderts noch unbekannte Vertragstypen wie Leasing, Factoring,
Franchising usw.
V. Standort und Begriff
des Gesellschaftsrechts
Auch das Gesellschaftsrecht ist Teil des Privatrechts. Es
handelt von Personenzusammenschlüssen, die durch privatrechtlichen Vertrag
begründet wurden, um hierdurch einen bestimmten Zweck zu verfolgen (vgl. § 705
BGB). Geregelt werden die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zur
Gesellschaft, der Gesellschafter untereinander sowie der Gesellschaft und der
Gesellschafter zu außenstehenden Dritten (Schmidt,
Karsten 2002, S. 3 ff.). Bei GmbH und AG sind auch
Einpersonen-Gesellschaften zulässig (§§ 1 GmbHG, 2 AktG) und verbreitet (ca.
45% aller GmbH).
VI. Rechtsquellen des
Gesellschaftsrechts
Die Rechtsquellen des Gesellschaftsrechts sind weit auf
verschiedene Gesetze verstreut. Regelungen zu Gesellschaften und Vereinen
finden sich insb. im BGB (nämlich §§ 21 ff. zum Idealverein und §§ 705 ff. zur
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR), im HGB (§§ 105 ff. zur OHG, §§ 161 ff.
zur KG und §§ 230 ff. zur stillen Gesellschaft), im Aktiengesetz (zur AG und
KGaA), im GmbHG (GmbH), im Genossenschaftsgesetz (e.G.), im VAG
(Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, VVaG) und im PartGG
(Partnerschaftsgesellschaft). Hinzu treten die EG-Verordnungen (Nr. 2137/85 und
Nr. 2157/2001) über die europäischen Rechtsformen, nämlich die Europäische
Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) und über die Europäische (Aktien-)
Gesellschaft (SE) (hierzu: Habersack,
Mathias 2006, S. 353 ff., 392 ff.).
VII. Numerus clausus der
Rechtsformen, Rechtsformzwang und Gestaltungsfreiheit
Das Gesetz stellt nur eine bestimmte Anzahl von Rechtsformen
zur Verfügung (sog. numerus clausus der Rechtsformen), zwischen denen
grundsätzlich Wahlfreiheit besteht. Nur ausnahmsweise schreibt das Gesetz vor
(sog. Rechtsformzwang i.e.S.), dass bestimmte Unternehmen nur in bestimmten
Rechtsformen betrieben werden können (so § 7 Abs. 4 VAG, wonach Versicherungen
die Form einer AG, eines VVaG sowie einer Anstalt oder Körperschaft des
öffentlichen Rechts haben müssen), oder dass bestimmte Rechtsformen nur für
bestimmte Unternehmen offen stehen (so kann in Form einer OHG oder KG gemäß §§
105 Abs. 1 und 2, 161 Abs. 2 HGB nur ein Handelsgewerbe betrieben und in der
Form einer Partnerschaftsgesellschaft gemäß § 1 PartGG nur ein freier Beruf
ausgeübt werden).
Zudem besteht innerhalb der Rechtsformen grundsätzlich
Gestaltungsfreiheit. Innerhalb verhältnismäßig weniger zwingender Regeln
namentlich zum Schutz des Rechtsverkehrs und von Gesellschaftsgläubigern können
die Gesellschafter daher im Gesellschaftsvertrag bzw. in der Satzung regeln,
was immer ihnen beliebt. Grundsätzlich zulässig sind daher auch sog.
Typendehnungen (z.B. Publikumspersonengesellschaft) und Grundtypenvermischungen
(z.B. GmbH & Co. KG). Nur bei der AG ist die Gestaltungsfreiheit stark
eingeschränkt: Gemäß § 23 Abs. 5 AktG kann die Satzung der Gesellschaft
lediglich insoweit von den Vorschriften des Aktiengesetzes abweichen, als dies
ausdrücklich zugelassen ist (sog. Grundsatz der Satzungsstrenge).
Schließlich kann nach der Rechtsprechung des EuGH (zuletzt
Neue Juristische Wochenschrift 2003, S. 3331 ff. „ Inspire Art “ ) jedermann
innerhalb der Europäischen Gemeinschaft eine Gesellschaft in der Absicht
gründen, den tatsächlichen Verwaltungssitz in einem anderen Mitgliedstaat zu
nehmen und das Unternehmen auch dort zu betreiben. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGHZ 153, 353; 164, 148) gilt das ebenso für
Gesellschaften, die in einem EWR-Mitgliedstaat (das sind neben den
EG-Mitgliedstaaten Norwegen, Island und Liechtenstein) oder den USA gegründet
werden. Neben rund einem Dutzend deutscher und zwei europäischer Rechtsformen
stehen daher bei einer Unternehmensgründung die Rechtsformen aller 28
EWR-Mitgliedstaaten sowie aller 50 Bundesstaaten der USA sowie Mischformen
zwischen ihnen (z.B. Ltd. & Co. KG) zur Auswahl.
Aufgrund des numerus clausus der Rechtsformen unzulässig ist
jedoch die Gründung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsform (Schmidt,
Karsten 2002, S. 96 f.). Dergleichen führt freilich nicht zur
Unwirksamkeit des betreffenden Gesellschaftsvertrages, sondern nur dazu, dass
das Phantasiegebilde einer der zulässigen Rechtsformen zugewiesen wird, und
zwar im Zweifel derjenigen Grundrechtsform (GbR, OHG bzw. nicht eingetragener
Verein), die von ihrer Verfassung her am ehesten auf die in Frage stehende
Organisation passt (sog. Rechtsformzwang i.w.S., näher Schmidt,
Karsten 2002, S. 102 f.).
VIII. Allgemeine Regeln
des Gesellschaftsrechts
Das gesamte Gesellschaftsrecht ist von einigen gemeinsamen
Grundsätzen und Regelungen geprägt, die prinzipiell für alle Rechtsformen
gelten. Dazu gehört neben dem numerus clausus der Rechtsformen und dem
Rechtsformzwang, die Fähigkeit von Gesellschaften und Vereinen Inhaber von
Rechten und Pflichten sein zu können (sog. Rechtsfähigkeit). Eine Ausnahme gilt
insofern lediglich für bloße Innengesellschaften. Hauptbeispiel hierfür ist die
stille Gesellschaft.
Alle Verbände verfügen zudem über einen zumindest
zweistufigen Organisationsaufbau. Höchstes (bei der AG ist dieser Vorrang
allerdings abgeschwächt), zwingend für Änderungen der Satzung bzw. des
Gesellschaftsvertrages zuständiges Organ ist die Mitgliedergesamtheit (oft
verkürzt als Mitgliederversammlung bezeichnet). Daneben tritt zumindest ein für
die Geschäftsführung und Vertretung zuständiges Organ, mag dies auch (wie bei
der OHG) aufgrund von Personenidentität nicht immer deutlich werden. Die AG hat
zudem zwingend einen Aufsichtsrat. Bei der GmbH gilt dies nur, wenn sie der
Mitbestimmung unterliegt. Sonst ist die Statuierung eines Aufsichtsrats
fakultativ möglich (Lutter, Marcus/Hommelhoff,
Peter 2004, § 52 Rdnr. 1). Das gilt – außer bei der AG – auch für
die Bildung sonstiger Organe (z.B. eines Beirats).
Die Organe bilden unmittelbar oder mittelbar den Willen des
Verbandes. Ihr Handeln wird dem Verband als eigenes zugerechnet. Die Organe
ihrerseits bilden ihren Willen durch Beschlüsse. Ein Beschluss ist die
Entscheidung eines Kollektivorgans über einen Antrag. Es ist ein Rechtsgeschäft
eigener Art (Schmidt, Karsten in: Scholz, Franz
2002, § 45 Rdnr. 18). Die einzelnen Stimmen der Organmitglieder sind
empfangsbedürftige Willenserklärungen. Sind einzelne Stimmen nichtig (z.B.
mangels Stimmberechtigung aufgrund eines Stimmrechtsausschlusses oder wegen
einer Treupflichtverletzung), so dürfen sie nicht mitgezählt werden, was das
Beschlussergebnis beeinflussen kann. Ist der Beschluss selbst fehlerhaft, so
ist er entweder nichtig oder innerhalb einer gewissen Frist (§ 246 Abs. 1 AktG:
1 Monat) anfechtbar. Mängel des Beschlusses können dabei auf seinem
Zustandekommen (formelle Mängel) oder auf seinem Inhalt (materielle Mängel)
beruhen.
Von den Organen sind die Organmitglieder zu unterscheiden.
Organmitglieder sind die – meist, aber nicht stets notwendig natürlichen –
Personen, mit denen die Organe besetzt sind. Dabei sind geborene und gekorene
Organmitglieder zu unterscheiden. Geborene Organmitglieder sind die
Verbandsmitglieder, die ihre Organstellung durch ihre Mitgliedschaft ipso jure
erwerben. Gekorene Organmitglieder erwerben ihre Organmitgliedschaft dagegen
durch einen Bestellungsakt (z.B. GmbH-Geschäftsführer). Der Bestellungsakt kann
durch Beschluss des hierfür zuständigen Organs oder in dem Gesellschaftsvertrag
bzw. der Satzung erfolgen. Zudem bedarf die Bestellung des Einverständnisses
des bestellten Organmitglieds.
Ferner gehört zu den allgemeinen Regeln die Unterscheidung
zwischen Geschäftsführung (Geschäftsführungsbefugnis) und Vertretung
(Vertretungsmacht). Zur Geschäftsführung zählen alle Handlungen zur Förderung
des Verbandszwecks i.w.S., wobei die Befugnis des Geschäftsführungsorgans (das
rechtliche Dürfen) zur Vornahme solcher Handlungen im Verhältnis zur
Gesellschaft (also im Innenverhältnis) in jeder Hinsicht eingeschränkt sein
kann und in der Praxis auch vielfach eingeschränkt wird (insb. durch
Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten der Gesellschafter oder eines Aufsichtsrats).
Demgegenüber betrifft die Vertretung die Abgabe und Entgegennahme von
Willenserklärungen (insb. bei der Vornahme von Rechtsgeschäften). Zur
Vertretung und Geschäftsführung ist regelmäßig dasselbe Organ berufen (z.B. bei
Verein und AG der Vorstand, bei der GmbH die Geschäftsführer). Dabei betrifft
die Vertretungsmacht das rechtliche Können im Außenverhältnis. Beim Idealverein
und bei der GbR kann auch die Vertretungsmacht weitgehend eingeschränkt werden,
nicht aber bei den Handelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH, AG) und
wirtschaftlichen Vereinen (e.G., VVaG). Dort ist die Vertretungsmacht des
Vertretungsorgans zwingend unbeschränkt und unbeschränkbar (§§ 126, 161 Abs. 2
HGB; §§ 35, 37 GmbHG; §§ 78, 82 AktG; §§ 24 Abs. 1, 27 GenG; § 34 VAG i.V.m. §§
78, 82 AktG).
Aus der Mitgliedschaft in einem Verband folgen bestimmte
Rechte und Pflichten. Zu den Pflichten gehören insbesondere die
mitgliedschaftliche Beitragspflicht und die mitgliedschaftliche Treupflicht
(Ulmer, Peter in: Ulmer, Peter
2004, § 705 Rdnr. 221 f.). Zu den wichtigsten mitgliedschaftlichen Rechten
gehören das mitgliedschaftliche Stimmrecht, das mitgliedschaftliche
Informationsrecht, das Teilnahme- und Rederecht, der Anspruch auf
Gleichbehandlung und ggf. ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und dem
Liquidationserlös.
Zur Vollbeendigung eines Verbandes bedarf es regelmäßig der
Auflösung und Liquidation. Dabei dient die Durchführung eines ordnungsgemäßen
Liquidationsverfahrens vor allem der Befriedigung der Gläubiger und damit deren
Schutz. Dementsprechend ist ein liquidationsloses Erlöschen die Ausnahme
(Beispiel: Wegfall des vorletzten Gesellschafters einer OHG: In diesem Fall
geht das Vermögen der Gesellschaft ipso jure auf den letzten verbleibenden
Gesellschafter über).
IX. Überblick über die
wichtigsten Gesellschaftsformen
Herkömmlich werden die vom Gesetz zur Verfügung gestellten
Gesellschaftsformen in zwei Gruppen eingeteilt: Personengesellschaften und Körperschaften.
Die Unterschiede zwischen ihnen ergeben sich aus folgender Tab. 1.
Tab. 1: Unterschiede zwischen
Personengesellschaften/Körperschaften
Dabei besagt das Prinzip der Selbstorganschaft, dass nur
Mitglieder an der organschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung teilhaben
dürfen. Während also Personengesellschaften auf eine individuelle
Tätigkeitsgemeinschaft einer relativ kleinen Anzahl natürlicher Personen
angelegt sind, sind Körperschaften überindividuelle Organisationen, die auf
eine Vielzahl sich nicht persönlich engagierender Mitglieder ausgerichtet sind
(Ulmer, Peter in: Ulmer, Peter
2004, Vor § 705 Rdnr. 13).
Bemerkenswert ist überdies, dass der gesetzlich notwendige
Gründungsaufwand bei Personengesellschaften noch erheblich geringer und die
Gestaltungsfreiheit noch größer sind als bei Körperschaften. Eine GbR oder OHG
kann auch ohne ausdrückliche Vereinbarung durch konkludentes Handeln zustande
kommen! Allerdings sind die gesetzlichen Regeln vielfach nicht
interessengerecht und müssen daher in der Praxis regelmäßig im
Gesellschaftsvertrag modifiziert werden.
1. Personengesellschaften
Die wichtigsten Personengesellschaften sind GbR, OHG, KG,
deren Sonderformen sowie die stille Gesellschaft. Europäische Wirtschaftliche
Interessengemeinschaft (EWIV) und Partnerschaftsgesellschaft (PartG) spielen
dagegen kaum eine Rolle.
a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Die GbR ist in den §§ 705 ff. BGB geregelt. Sie ist die
Grundform aller Personengesellschaften, auf deren Regelungen ergänzend
zurückgegriffen wird, s. § 105 Abs. 3 HGB. Dabei sind die Erscheinungsformen
der GbR in der Praxis außerordentlich vielfältig: Bankkonsortien,
Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe, Forschungsgemeinschaften und
Anwaltskanzleien sind bspw. in dieser Rechtsform organisiert. Lediglich ein
Handelsgewerbe kann die GbR nicht betreiben; denn dann ist sie kraft
Rechtsformzwang (s.o. VII.) OHG.
Geschäftsführung und Vertretung liegen in den Händen aller
Gesellschafter gemeinschaftlich (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB), eine Regelung, die
bei einem größeren Gesellschafterkreis evident unpraktikabel ist und abbedungen
werden kann. Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht können dabei
beschränkt werden. Die Gesellschafter haften für Verbindlichkeiten der
Gesellschaft gemäß §§ 128 ff. HGB analog zwingend persönlich und unbeschränkt.
Abweichendes kann nur einzelvertraglich (nicht durch AGB!) mit Gläubigern
vereinbart werden. Nach ihrem Ausscheiden haften die Gesellschafter für zuvor
begründete Verbindlichkeiten (wozu auch Dauerschuldverhältnisse gehören) bis 5
Jahre nach Kenntnis der Gläubiger von ihrem Ausscheiden (sog.
Nachhaftungsbegrenzung, § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 HGB).
Größtes praktisches Problem ist, dass die GbR nicht in das
Handelsregister eingetragen wird. Angesichts der Vielfalt der
Erscheinungsformen – unter Einschluss von zahlreichen
Gelegenheitsgesellschaften – wäre dies auch kaum anders möglich. Folge ist
aber, dass Dritte nur schwer feststellen können, wer Gesellschafter war und
ist.
b) Offene Handelsgesellschaft
Die OHG ist in den §§ 105 ff. HGB geregelt. Kennzeichnend für
die OHG ist, dass ihr Unternehmensgegenstand auf den Betrieb eines
Handelsgewerbes gerichtet ist und alle Gesellschafter unbeschränkt haften. Die
OHG ist in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung ist – außer in den
Fällen des § 105 Abs. 2 HGB – deklaratorisch. Im Gegensatz zur GbR besteht für
gewöhnliche Geschäfte Einzelgeschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter, wobei
die übrigen Gesellschafter jedoch ein Widerspruchsrecht haben, §§ 114, 115 HGB.
Bei außergewöhnlichen Geschäften ist zudem die Zustimmung aller Gesellschafter
erforderlich, § 116 HGB. Für die Vertretungsmacht gelten diese Einschränkungen
dagegen nicht. Sie ist unbeschränkt und unbeschränkbar, § 126 HGB. Dabei ist –
vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – jeder
Gesellschafter einzeln zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt, § 125 HGB.
Hinsichtlich der persönlichen Haftung der Gesellschafter gilt das zuvor (unter
a) Gesagte, wobei die Nachhaftungsbegrenzungsfrist mit der Eintragung des
Ausscheidens in das Handelsregister beginnt.
c) Kommanditgesellschaft
Die Kommanditgesellschaft unterscheidet sich von der OHG
dadurch, dass mindestens ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten der
Gesellschaft nur beschränkt haftet, nämlich bloß in Höhe der im Handelsregister
eingetragenen Haftsumme, § 172 Abs. 1 HGB. Ist die Einlage in Höhe der
Haftsumme geleistet, ist die Haftung ausgeschlossen, § 171 Abs. 1 HGB. Sie lebt
wieder auf – freilich nur bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme – , soweit
die Einlage zurückgewährt wird. Diese Haftungsbeschränkung wirkt gemäß § 176
HGB allerdings grundsätzlich erst ab Eintragung – was dringend zu beachten ist.
Der Eintritt eines Kommanditisten sollte daher stets durch die
Handelsregistereintragung aufschiebend bedingt vereinbart werden.
Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung und
Vertretung ausgeschlossen, haben aber bei ungewöhnlichen Geschäften ein
Widerspruchsrecht, §§ 164, 170 HGB.
-
GmbH & Co. KG: Die GmbH & Co. KG ist eine
Kommanditgesellschaft, an welcher eine GmbH als (für gewöhnlich einzige)
persönlich haftende Gesellschafterin beteiligt ist. Anstelle der GmbH kann
bspw. auch eine Stiftung, anstelle der KG bspw. auch eine KGaA treten. Die
Wahl solcher Grundtypenvermischungen ist vor allem durch steuer- und
gesellschaftsrechtliche Überlegungen bestimmt. Sie ermöglicht den Betrieb
einer Personengesellschaft, ohne dass eine natürliche Person unbeschränkt
haftet (Binz, Mark
K./Sorg, Martin H. 2005, S. 1 f.). Unterlaufen wird jedoch nicht
nur der personengesellschaftsrechtliche Gläubigerschutz, sondern vielfach
auch der GmbH-rechtliche Gläubigerschutz, was zu einer analogen Anwendung der
§§ 30 f. GmbHG und zum Erlass des § 172a HGB geführt hat.
-
Publikums-KG: Dabei handelt es sich um eine
Kommanditgesellschaft, die darauf angelegt ist, zur Kapitalsammlung eine
Vielzahl von Kommanditisten aufzunehmen, denen zumeist steuerliche Vorteile
versprochen werden. Dementsprechend sind solche Publikumspersonengesellschaften
im Unterschied zum gesetzlichen Regelmodell körperschaftlich strukturiert.
Die Gesellschaftsanteile solcher KG werden auf dem Kapitalmarkt angeboten
( „ Grauer Markt “ ). Zum Schutz der Publikumskommanditisten hat der BGH besondere
Rechtsgrundsätze entwickelt.
d) Stille Gesellschaft
Die stille Gesellschaft ist in §§ 230 ff. HGB geregelt und
eine Form der BGB-Innengesellschaft. Sie ist auf einem Gesellschaftsvertrag
beruhende Beteiligung des Stillen an dem Unternehmen eines anderen mit einer
Vermögenseinlage gegen Beteiligung am Gewinn. Der Gesellschaftsvertrag kann
weitere Regelungen vorsehen, bspw. die Beteiligung des stillen Gesellschafters
am Verlust oder seine Mitwirkung in der Geschäftsführung des Unternehmens.
2. Körperschaften
Zu den Körperschaften gehören neben dem Idealverein (§§ 21
ff. BGB) die Wirtschaftsvereine (e.G. und VVaG) sowie die Kapitalgesellschaften
(GmbH, AG und KGaA sowie die Europäische (Aktien-)Gesellschaft [SE]). Von
überragender Bedeutung sind dabei die GmbH (rund 1 Mio.) und die AG (ca.
15.000, darunter aber fast alle Großunternehmen). Nur von ihnen ist daher im
Folgenden zu handeln.
Bei den Kapitalgesellschaften steht nach dem gesetzlichen
Leitbild nicht der persönliche Einsatz der Gesellschafter, sondern ihre
Beteiligung mit Kapital im Vordergrund. Dementsprechend richtet sich insb. die
Stimmkraft und die Gewinnbeteiligung der Gesellschafter nicht – wie nach
dem gesetzlichen, aber abdingbaren und meist abgedungenen Regelungsmodell der
Personengesellschaften – nach Köpfen, sondern nach Kapitalanteilen. Zugleich
dient das vereinbarte Grund- (AG) bzw. Stammkapital (GmbH) den
Gesellschaftsgläubigern als Haftungsfonds. Es aufzubringen und zu erhalten ist
vornehmste Pflicht der Gesellschafter, durch deren Erfüllung sie sich gleichsam
die Haftungsbeschränkung verdienen.
a) Die Aktiengesellschaft
Die Aktiengesellschaft ist im Aktiengesetz (AktG) geregelt.
Eine AG kann zur Verwirklichung jeden Zwecks i.w.S. gegründet werden, sofern
nicht gesetzliche Verbote entgegenstehen (Hüffer, Uwe
2006, AktG, § 23 Rdnr. 23). Unabhängig von dem betriebenen Zweck ist die AG
stets Kaufmann (§ 3 Abs. 1 AktG i.V.m. § 6 HGB) und in das Handelsregister
einzutragen (§ 41 Abs. 1 AktG). Die Eintragung ist konstitutiv. Den Gläubigern
der AG haftet grundsätzlich nur die Gesellschaft. Ihr Grundkapital i.H.v.
mindestens 50.000 Euro ist in (Nennbetrags- oder Stück-)Aktien geteilt (§§ 1
Abs. 2, 7 f. AktG), die die Mitgliedschaft verkörpern und gemäß §§ 929 ff. BGB
übertragen werden können. Hierauf beruht die Börsengängigkeit der Aktie.
Herkömmlicherweise handelt es sich um Inhaberaktien, in jüngerer Zeit zunehmend
um Namensaktien.
Besonders streng geregelt ist – sieht man von
konzernrechtlichen Privilegierungen ab – ferner die Kapitalerhaltung bei der
AG. Einerseits ist die Bildung von Rücklagen gesetzlich vorgeschrieben (§ 150
AktG). Andererseits ist jede Vorteilsgewährung an Gesellschafter außerhalb der
Verteilung des Bilanzgewinns und neutraler Drittgeschäfte verboten. Geschützt
ist daher das gesamte Vermögen der AG, nicht nur ihr Grundkapital (Hüffer, Uwe
2006, § 57 Rdnr. 2 f.).
Eine weitere Besonderheit ist die Organisationsverfassung der
AG. Sie ist zwingend dreistufig. Dabei ist die Hauptversammlung zwar ebenfalls
für Grundlagenänderungen zuständig (§ 179 Abs. 1 Satz 1 AktG). Sie hat jedoch
kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand (Kort, Michael/ in: Hopt, Klaus
J./Wiedemann, Herbert 2003, § 76 Rdnr. 2), sondern wählt lediglich
die Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 119 Abs. 1 Ziff. 1, §§ 101 Abs. 1, 119 Abs.
1 Nr. 1 AktG), der seinerseits die Mitglieder des Vorstands bestellt (§ 84 Abs.
1 Satz 1 AktG). Auch der Aufsichtsrat hat freilich kein Weisungsrecht gegenüber
dem Vorstand, sondern hat nur dessen Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs.
1 AktG). Hierzu sind allerdings Zustimmungsvorbehalte zu formulieren (§ 111
Abs. 4 Satz 2 AktG). Der Vorstand leitet die Gesellschaft jedoch in eigener
Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG). Seine Stellung ist damit ungewöhnlich stark.
Insgesamt versucht das Gesetz ein Gleichgewicht zwischen allen drei Organen
herzustellen (Kort, Michael in: Hopt, Klaus
J./Wiedemann, Herbert 2003, Vor § 76 Rdnr. 9 ff.).
Dieses Gleichgewicht wird allerdings gestört, wenn ein
Aktionär eine sichere Hauptversammlungsmehrheit hat. Dann kann er entgegen der
gesetzlichen Regel faktisch sehr wohl seine Wünsche gegenüber dem Vorstand
durchsetzen. Diese Erkenntnis stand Pate sowohl für die Entwicklung des Konzernrechts
(Emmerich,
Volker/Habersack, Mathias 2005, S. 1 ff., §§ 15 ff., 291 ff., 311
ff. AktG) als auch für die Ausgestaltung des Wertpapiererwerbs- und
Übernahmegesetzes, vgl. §§ 29 Abs. 2, 35 ff. WpÜG (Habersack, Mathias
2006, Rdnr. 351 f.).
b) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Die GmbH ist als eine Art „ kleine AG “ konzipiert, die die
Vorteile einer Kapitalgesellschaft mit denjenigen einer Personengesellschaft
vereint. Im Unterschied zur AG haben die Gesellschafter der GmbH daher das
uneingeschränkte Sagen. Insbesondere können sie die Geschäftsführungsbefugnis
der Geschäftsführer „ auf Null “ reduzieren und diesen zu jeder Zeit in jeder
Hinsicht durch Beschluss Weisungen erteilen (Schneider, Uwe H. in: Scholz, Franz
2000, § 37 Rdnr. 30). Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist allerdings
unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG). Zudem ist die
Gestaltungsfreiheit insgesamt längst nicht so eingeschränkt wie bei der
Aktiengesellschaft (§ 23 Abs. 5 AktG), sondern ähnlich groß wie bei den
Personengesellschaften. Zwingend sind vor allem die gläubigerschützenden
Vorschriften der Kapitalaufbringung (§§ 5, 7 ff., 19 ff. GmbHG) und -erhaltung
(§§ 30 ff. GmbHG), die allerdings ebenfalls nicht so streng sind wie bei der
AG. Eben hier liegen freilich auch die größten Probleme. Das kann vorliegend
nicht näher ausgeführt werden, zumal eine GmbH-Reform zu erwarten steht, die
– auch im Blick auf die Konkurrenz ausländischer Rechtsformen – eine
Rechtsvereinfachung zum Ziel hat.
Grundsätzlich haftet gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG den Gläubigern
der Gesellschaft bloß das Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschafter haften der
Gesellschaft jedoch für die Einhaltung der Kapitalaufbringungs- und
-erhaltungsvorschriften. Zudem ist in Ausnahmefällen (insb. bei sog.
existenzgefährdenden Eingriffen) eine persönliche und unbeschränkte Haftung der
Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern anerkannt.
Große Haftungsrisiken tragen auch die Geschäftsführer der
Gesellschaft. Erwähnt seien §§ 31 Abs. 6, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG sowie §
823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 266a Strafgesetzbuch und § 69 i.V.m.
§ 34 Abs. 1 Abgabenordnung, um nur die wichtigsten Vorschriften zu nennen.
Literatur:
Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J. :
Handelsgesetzbuch, 31. A., München 2003
BGH, : Urteil vom 29.01.2003, Az.:
VIII ZR 155/02, abgedruckt u.a. in: Sammlung der Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 153, S. 353 ff
Binz, Mark K./Sorg, Martin H. : Die
GmbH & Co. KG im Gesellschafts- und Steuerrecht, 10. A., München 2005
Emmerich, Volker/Habersack, Mathias :
Konzernrecht, 8. A., München 2005
EuGH, : Urteil vom 30.09.2003, Az.:
C-167/01, abgedruckt u.a. in: Neue Juristische Wochenschrift 2003, S. 3331 ff
Habersack, Mathias : Europäisches
Gesellschaftsrecht, 3. A., München 2006
Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert :
Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. A., Berlin 1993 ff
Hüffer, Uwe : Aktiengesetz, 7. A.,
München 2006
Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter :
Kommentar zum GmbH-Gesetz, 16. A., Köln 2004
Schmidt, Karsten : Handelsrecht, 5.
A., Köln et al. 1999
Schmidt, Karsten :
Gesellschaftsrecht, 4. A., Köln et al. 2002
Schmidt, Karsten : Münchener
Kommentar zum Handelsgesetzbuch, München 2005
Scholz, Franz : Kommentar zum GmbH-Gesetz,
9. A., Köln 2000 ff
Staub, Hermann : Handelsgesetzbuch,
4. A., Berlin et al. 1983 ff
Ulmer, Peter : Münchener Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. V Schuldrecht Besonderer Teil III §§ 705 – 853
PartGG, ProdHaftG, 4. A., München 2004
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